[ 劉星 ]——(2000-11-24) / 已閱36400次
就法律概念理論的基本模式而言，可以看出，在本世紀(jì)50年代末以前，盡管西方法律概念理論各有不同，如“法律是社會(huì)管理機(jī)關(guān)公布的對(duì)于有關(guān)共公幸福的事項(xiàng)的安排”（阿奎那語(yǔ)）；“法律是主權(quán)者的命令”（奧斯丁語(yǔ)）；“法律是法院判決的預(yù)言”（霍姆斯語(yǔ)），但是，其基本模式則在于：法律注定是一種自上而下的權(quán)力意志統(tǒng)治設(shè)計(jì)。在這種基本模式中，為使法律及法律制度具有存在的真實(shí)性和實(shí)施的可能性，“強(qiáng)制力”自然占據(jù)著邏輯性質(zhì)的前提地位。對(duì)于自身行為受法律約束控制的大多數(shù)人來(lái)說(shuō)，遵守或服從法律基本上不是因?yàn)槌鲇谕猓且驗(yàn)榉芍贫ㄕ咚莆盏姆芍撇昧α康恼饝亍＿M(jìn)入本世紀(jì)60年代以后，隨著“強(qiáng)制力”觀念的弱化，上述模式便逐漸被另一種基本模式所取代。后一種模式是：法律實(shí)際上是自下而上的同意性質(zhì)的接受設(shè)計(jì)。在這種“接受式”的模式中，法律及法律制度的存在與實(shí)施的基礎(chǔ)前提顯然在于“可接受性”，“強(qiáng)制力”則退居于輔助性的次要地位，它僅僅是作為偶爾制裁而呈現(xiàn)于法律及法律制度運(yùn)行的整體圖畫(huà)之中。大多數(shù)人遵守法律主要是因?yàn)橹饔^上的同意與接受，而不是因?yàn)榉芍撇昧α康耐䥽�。上述基本模式的重�?gòu)，是關(guān)注焦點(diǎn)從法律制定者移向法律遵守者的重構(gòu)，其中“強(qiáng)制力”觀念的弱化具有至關(guān)重要的展示意義。
就西方法理學(xué)的話語(yǔ)中心來(lái)說(shuō)，在對(duì)“強(qiáng)制力”觀念進(jìn)行全方位的發(fā)難之前，西方法理學(xué)的主要語(yǔ)匯集中于“義務(wù)”、“國(guó)家”、“意志”“權(quán)力”、“制定”、“認(rèn)可”、“服從”、“守法”、“統(tǒng)治機(jī)構(gòu)”、“統(tǒng)治秩序”等詞語(yǔ)上。在由人性惡論、統(tǒng)治者權(quán)力至上說(shuō)、立法意志說(shuō)和社會(huì)功利主義構(gòu)成的語(yǔ)境中，這些語(yǔ)匯寓意的法理學(xué)的基本知識(shí)即在于：1.在國(guó)家或權(quán)力運(yùn)用者的行為中便可以尋找并發(fā)現(xiàn)法律；2.法律存在的范圍一定限于統(tǒng)治權(quán)力的能及范圍。在這種知識(shí)的背后，則是法律高度統(tǒng)一性的價(jià)值期待。這樣一種話語(yǔ)中心經(jīng)由19世紀(jì)奧斯丁的使法理學(xué)成為一門(mén)獨(dú)立學(xué)科的努力之后，更形成為一種法學(xué)意識(shí)形態(tài)。但是，在“強(qiáng)制力”觀念逐步被弱化的過(guò)程中，人們可以發(fā)現(xiàn)，西方法理學(xué)的主要語(yǔ)匯便轉(zhuǎn)換于“權(quán)力”、“正當(dāng)性”、“確證”、“權(quán)威”、“合意”、“非暴力反抗”(civil disobedience)、“接受”及“實(shí)踐理性”等極具倫理學(xué)和社會(huì)學(xué)色彩的詞語(yǔ)上。顯然，在由“內(nèi)在觀點(diǎn)”理論、“社會(huì)合意”說(shuō)、“權(quán)威”理論和對(duì)功利主義的批判所確立的新的語(yǔ)境中，這些具有重塑意義的語(yǔ)匯所蘊(yùn)含的法理學(xué)的基本知識(shí)同樣轉(zhuǎn)換為：1.在權(quán)力運(yùn)用者的主觀意識(shí)相互作用之中才可以發(fā)現(xiàn)并確定法律；2.法律存在的范圍超過(guò)了權(quán)力的能及范圍。這意味著，法律的存在不僅和國(guó)家、權(quán)力運(yùn)用者，而且和一般民眾有著關(guān)聯(lián)。這種知識(shí)的深層價(jià)值取向是：法律中日益出現(xiàn)的知識(shí)化、技術(shù)化、職業(yè)化以及權(quán)力集中化有可能使法律逐步脫離真正意義的民主，而民主應(yīng)當(dāng)而且必須成為法律的永久性社會(huì)基礎(chǔ)。所以，哈特認(rèn)為：法律制度的基礎(chǔ)，首先在于，根據(jù)法律制度的最終效力標(biāo)準(zhǔn)才有效力的行為規(guī)則必須被持有內(nèi)在觀點(diǎn)的公民個(gè)人普遍遵守，其次在于，說(shuō)明法律效力標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則必須有效地被持有內(nèi)在觀點(diǎn)的官員接受為公開(kāi)的官方行為標(biāo)準(zhǔn)；[40]富勒確信：法律是使人們行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。[41]
就法理學(xué)視域來(lái)說(shuō)，在過(guò)去，西方法理學(xué)大致集中于法律的制定上，將制定法和判例法作為具體對(duì)象并通過(guò)它們來(lái)分析和闡釋法律的現(xiàn)象及本質(zhì)。雖然，法學(xué)家有時(shí)也探討法律的實(shí)現(xiàn)，但這種探討也多是從法律遵守者如何守法和法律適用者如何執(zhí)法的角度加以展開(kāi)的，并且主要圍繞著法律適用者。當(dāng)然，在本世紀(jì)上半葉，美國(guó)和北歐的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)曾不遺余力地強(qiáng)調(diào)法律實(shí)現(xiàn)過(guò)程的重要性并試圖以此揭示法律的實(shí)質(zhì)，然而，由于其本身的極端性并且僅將注意力集中于法律適用者的行為上（其對(duì)法律“強(qiáng)制力”觀念也并未予以弱化），在法學(xué)其他主要學(xué)派的嚴(yán)厲批判下，這種強(qiáng)調(diào)終歸不能成為法理學(xué)的主流時(shí)尚。隨著“強(qiáng)制力”觀念的逐步被擯棄，當(dāng)代西方法理學(xué)的視域便在整體上逐漸轉(zhuǎn)向法律及法律制度的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，可以看出。在當(dāng)代西方法理學(xué)的觀照下，這種實(shí)現(xiàn)過(guò)程不僅具有首要的意義，而且在兩個(gè)方面不同于過(guò)去探討的實(shí)現(xiàn)過(guò)程：其一，法律遵守者和法律適用者不純是嚴(yán)格守法與嚴(yán)格執(zhí)法，反之，法律的實(shí)現(xiàn)過(guò)程本身就是法律的再形成過(guò)程，因此，他們同樣是法律再形成過(guò)程的積極參與者；其二，實(shí)現(xiàn)過(guò)程的機(jī)制不僅在于作為官員的法律適用者發(fā)揮作用，而且在于作為民眾的法律遵守者發(fā)揮作用。概言之，當(dāng)代西方法理學(xué)關(guān)注的法律實(shí)現(xiàn)過(guò)程具有社會(huì)化的特征這種對(duì)法律的社會(huì)化的實(shí)現(xiàn)過(guò)程的強(qiáng)調(diào)，旨在從宏觀的動(dòng)態(tài)中反觀法律的性質(zhì)及特征，通過(guò)社會(huì)學(xué)特質(zhì)的觀察去思考在官員和社會(huì)公眾意識(shí)中的共同的法律觀念，并從中概括法律概念的基本內(nèi)涵。于是，我們看到，哈特認(rèn)為法律制度的關(guān)鍵因素在于主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合，在次要規(guī)則中承認(rèn)規(guī)則是確定法律的權(quán)威性標(biāo)志，而社會(huì)中的個(gè)人與官員的接受意識(shí)決定了承認(rèn)規(guī)則的存在與變化。[42]因此，通過(guò)“強(qiáng)制力”觀念弱化這一演變，我們可以明晰西方法理學(xué)視域在整體上從靜態(tài)的法律更新為動(dòng)態(tài)的法律的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。
六
一般來(lái)說(shuō)，我國(guó)對(duì)西方法理學(xué)的分析與探討，往往體現(xiàn)于西方法學(xué)家的個(gè)人學(xué)說(shuō)、法學(xué)流派的觀點(diǎn)及其彼此之間的相互關(guān)系的研究，忽略了西方法理學(xué)的歷史范式的演化與進(jìn)程。
其次，從法律理論的價(jià)值方面來(lái)看，法律理論作為一種法學(xué)意識(shí)形態(tài)，其不僅是對(duì)法律現(xiàn)實(shí)的觀照與反映，而且對(duì)這種現(xiàn)實(shí)具有滲透性的影響與作用。因此，如果在理論上認(rèn)為國(guó)家強(qiáng)制力是法律的必不可少的基本特征，那么在法律實(shí)踐中，便會(huì)容易在法律的各個(gè)方面過(guò)于強(qiáng)調(diào)國(guó)家統(tǒng)治者或管理者的意志，從而忽視法律可行性所依賴的社會(huì)基礎(chǔ)，進(jìn)而在法律與民主價(jià)值取向之間造成某些不甚協(xié)調(diào)的因素或障礙。在我國(guó)的法律運(yùn)轉(zhuǎn)現(xiàn)實(shí)中，我們可以看到由于這種觀念而出現(xiàn)的某些個(gè)別的不甚理想的狀態(tài)與教訓(xùn)。當(dāng)前，我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展日趨重要，為適應(yīng)這種發(fā)展，法律應(yīng)該更多更廣泛地體現(xiàn)出保護(hù)性的促進(jìn)性的規(guī)范內(nèi)容，法律的制定者與實(shí)施者應(yīng)該在關(guān)注廣大民眾愿望意志的基礎(chǔ)上更加促進(jìn)法律的可行性，而法學(xué)理論也更應(yīng)適應(yīng)這種發(fā)展與要求并對(duì)之產(chǎn)生積極的影響與作用。就此而言，我們似乎也有必要重新思考國(guó)家強(qiáng)制力在法律特征理論中的地位。應(yīng)該指出，當(dāng)代西方法學(xué)家對(duì)法律“強(qiáng)制力”觀念的弱化，其根本目的在于顯示國(guó)家法律的所謂“客觀性”和“中立性”，其最終期待在于維護(hù)并闡揚(yáng)資產(chǎn)階級(jí)的民主機(jī)制。因此，這種弱化不大可能在法律與真正的社會(huì)民主之間發(fā)揮積極的促進(jìn)作用。反之，在我國(guó)政治矛盾不具有內(nèi)在對(duì)抗性以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展日趨重要的社會(huì)背景之中，還之于國(guó)家強(qiáng)制力在法律理論中的應(yīng)有地位則會(huì)在兩者之間發(fā)揮預(yù)期的促進(jìn)作用。在這個(gè)意義上，檢討以往對(duì)法律中尤其是社會(huì)主義法律中國(guó)家強(qiáng)制力的既定認(rèn)同模式，同樣是十分必要的。而對(duì)“強(qiáng)制力”的觀念從強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)向弱化，這既是一種本體論意義的也是一種歷史范式的演化與進(jìn)程。歷史范式的轉(zhuǎn)換的意義是十分深刻的。因?yàn)�，一方面，它或許真切反映了法律現(xiàn)實(shí)的整體發(fā)展與變化；另一方面，它可能在相當(dāng)程度上揭示了以往范式中的某些謬誤，從而真正促進(jìn)了人們對(duì)法律現(xiàn)象的理解與把握。如果是這樣，那么，從當(dāng)代西方法理學(xué)對(duì)“強(qiáng)制力”觀念予以弱化的努力之中，我們可以聯(lián)想到某些應(yīng)當(dāng)思考的想法與意念。
首先，從法律特征的邏輯方面來(lái)看，當(dāng)代西方法學(xué)家從法律內(nèi)容、法律作用、法律活動(dòng)、法律適用范圍等角度對(duì)“強(qiáng)制力”觀念作出的批判性分析，應(yīng)該認(rèn)為是有一定理由的。第一，在現(xiàn)代社會(huì)中，法律的內(nèi)容是多種多樣的，其規(guī)范模式顯然不能簡(jiǎn)單地用“義務(wù)＋制裁”來(lái)概括。第二，隨著社會(huì)的發(fā)展，法律的作用也越來(lái)越是多樣化的，人們已經(jīng)看到，法律不單純是威嚇與懲罰的工具。第三，義務(wù)主體與權(quán)力或權(quán)利主體的法律活動(dòng)方式，的確存在著某些不同。第四，法律適用范圍也包括了制定法律及運(yùn)用制裁的權(quán)力主體。在這里，如果用法律的部分的甚至并不主要的內(nèi)容、作用、活動(dòng)和適用范圍來(lái)概括其全部的或主要的內(nèi)容、作用、活動(dòng)和適用范圍，并據(jù)此概括出法律的特征，可以認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)�。而且，面�?duì)法律的日益變化，法律理論更有必要調(diào)整自身的陳舊的思考方式與觀念定位。而從我國(guó)的法理學(xué)現(xiàn)狀來(lái)看，人們普遍認(rèn)為，國(guó)家強(qiáng)制力是法律的不言自明的基本特征，沒(méi)有國(guó)家強(qiáng)制力的保障，法律的制定與實(shí)施都將是沒(méi)有意義的。這樣一種觀念長(zhǎng)期以來(lái)基本上未遇到過(guò)爭(zhēng)論與質(zhì)疑，實(shí)際上，可以說(shuō)，這種觀念在形式方面頗為類似西方近現(xiàn)代法理學(xué)中的“強(qiáng)制力”觀念。然而，隨著我國(guó)社會(huì)主義社會(huì)的發(fā)展與變化，法律的內(nèi)容、作用、活動(dòng)方式以及法律適用的范圍，都呈現(xiàn)出新的內(nèi)涵與品質(zhì)。這便要求我們對(duì)“強(qiáng)制力”的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)乃至整個(gè)法理學(xué)分析，能夠在適應(yīng)發(fā)展了的法律實(shí)踐的情況下作出應(yīng)有的修正與革新。因此，如果我們認(rèn)為西方法學(xué)家的批判分析在邏輯方面是有道理的，那么，重新審視國(guó)家強(qiáng)制力在法律特征理論中的地位將是不無(wú)意義的。
[1]T·班迪特：《作為規(guī)則和原則的法律》（美國(guó)斯坦福大學(xué)出版社1978年版），第142頁(yè)。
[2]T·阿奎那：《阿奎那政治著作選》（馬清槐譯，商務(wù)印書(shū)館1982年版），第121頁(yè)。
[3]J·奧斯�。骸洞_定法理學(xué)范圍》（H·哈特編，英國(guó)倫敦1954年版），第17-18頁(yè)。
[4]《確定法理學(xué)范圍》，第22-24頁(yè)。
[5]G·韋基奧：《法律哲學(xué)》（英譯者T·馬丁，美國(guó)華盛頓1953年版），第305頁(yè)。
[6]R·龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制》（沈宗靈譯，樓邦彥校，商務(wù)印書(shū)館1984年版），第17頁(yè)。
[7]E·帕特森：《法理學(xué)：法學(xué)家及法學(xué)思想》（美國(guó)布魯克林1953年版），第169頁(yè)。
[8]H·凱爾森：《純粹法學(xué)》（英譯者M(jìn)·耐特，美國(guó)加里弗尼亞大學(xué)出版社1967年版），第58頁(yè)。
[9]A·羅斯：《走向現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)》（丹麥哥本哈根1946年版），第111、112頁(yè)。
[10]K·奧利維克羅納：《作為事實(shí)的法律》（丹麥哥本哈根1939年版），第124-125頁(yè)。
[11]T·霍布斯，《利維坦》（中譯者黎思復(fù)、黎延弼，校對(duì)者楊昌裕，商務(wù)印書(shū)館1985年版），第128頁(yè)。
[12]R·龐德：《法理學(xué)》（美國(guó)西部出版公司1959年版），卷3，第6頁(yè)。
[13]《阿奎那政治著作選》，第106頁(yè)。
[14]J·洛克：《政府論》（下篇）（中譯者葉啟芳、瞿菊農(nóng)，商務(wù)印書(shū)館1983年版），第92頁(yè)。
[15]H·凱爾森：《法律和國(guó)家的一般理論》（英譯者A·韋德勃格，美國(guó)哈佛大學(xué)出版社1949年版），第29、61頁(yè)。
[16]參見(jiàn)E·博登海默：《法理學(xué)》（美國(guó)哈佛大學(xué)出版社1974年版），第63-64頁(yè)。
[17]《確定法理學(xué)范圍》，第18頁(yè)。
[18]《阿奎那政治著作選》，第70頁(yè)。
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