[ 金彭年 ]——(2012-6-27) / 已閱24196次
（一）《涉外民事關系法律適用法》第47條系“原因關系沖突規(guī)則主義”
當合同、侵權、無因管理作為不當?shù)美l(fā)生原因，并進而發(fā)生責任競合時，《涉外民事關系法律適用法》第47條就如何選擇不當?shù)美麥蕮?jù)法之規(guī)定，是否與“原因關系準據(jù)法主義”相一致？
《涉外民事關系法律適用法》第47條就涉外不當?shù)美畟?guī)定了三個準據(jù)法的依次適用，即“意思自治——共同經(jīng)常居所地法律——發(fā)生地法律”。通過與第41條、第44條之對比，不難發(fā)現(xiàn)，《涉外民事關系法律適用法》就“不當?shù)美币?guī)定了與可能作為原因關系的合同、侵權和無因管理幾乎相同的沖突規(guī)則。
首先，第47條非常接近于第41條就涉外合同所規(guī)定的“意思自治/最密切聯(lián)系”規(guī)則。第41條規(guī)定，“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律；當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律�！弊鳛闆_突規(guī)則從薩維尼“法律關系本座說”中完成的一次自我超越，作為“軟化傳統(tǒng)的硬性連結點，強調(diào)增強法律適用的靈活性，并在這種靈活性原則的指導下對具體案件具體分析，選擇出更為公正合理的準據(jù)法”的“指導法律選擇的方法”，“最密切聯(lián)系”不僅僅只是“貫穿整體沖突法的根本性的法律選擇方法……更應是一項指導法律選擇的基本原則”。[24]而第47條規(guī)定的“共同經(jīng)常居所地法律”與“不當?shù)美l(fā)生地法律”，正是對最密切聯(lián)系原則的應用。具體而言，無論是“共同屬人法”的適用理由，即基于“共同法律觀念”瑐瑥而生之“‘當事人利益’優(yōu)先于‘交易利益’之原則”[25]，還是作為“發(fā)生地法”依據(jù)的主要觀點，即“完全拋開發(fā)生地這個連結因素，難以體現(xiàn)不當?shù)美c發(fā)生地的公共秩序、社會道德風尚和法律觀念的客觀聯(lián)系”[26]，都是以最密切聯(lián)系原則作為其合理性論證的主要依據(jù)。因此，第47條就不當?shù)美?guī)定，僅是第41條“意思自治/最密切聯(lián)系”規(guī)則的“細化”而已。
其次，該法第44條所規(guī)定的侵權沖突規(guī)則，即“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律；侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”，也體現(xiàn)了“意思自治——共同經(jīng)常居所地法律——發(fā)生地法律”三個準據(jù)法的依次適用，這與第47條完全一致。換言之，《涉外民事關系法律適用法》就涉外不當?shù)美蜕嫱馇謾嘁?guī)定了相同的沖突規(guī)則。
鑒于《涉外民事關系法律適用法》第47條規(guī)定的沖突規(guī)則同時適用于不當?shù)美蜔o因管理，因而不難得出這樣的結論，即《涉外民事關系法律適用法》就“不當?shù)美币?guī)定了與可能作為原因關系的合同、侵權和無因管理幾乎相同的沖突規(guī)則。筆者將《涉外民事關系法律適用法》第47條稱為“原因關系沖突規(guī)則主義”。就不當?shù)美c合同、或就不當?shù)美c侵權，制定完全相同的沖突規(guī)則，這在早期的不當?shù)美麤_突立法中并不少見：“在早期羅馬法及近世法國、比利時等國之法律中，不當?shù)美员徽J為是一種‘準契約’，與契約不可分離或根本就是一種契約。因此乃認為不當?shù)美�，應徑依該‘準契約’之準據(jù)法”[28]；而埃及1948年《民法》第21條第1款、約旦1976年《民法典》第22條、韓國1962年《國際私法》第13條、日本1989年《法例》第11條等早期沖突立法，則是就不當?shù)美颓謾嘈袨橐?guī)定完全相同的沖突規(guī)則。筆者認為，這是“原因關系沖突規(guī)則主義”最早的端倪。從某種程度而言，《涉外民事關系法律適用法》第47條是對上述早期立法的再現(xiàn)。
（二）“原因關系沖突規(guī)則主義”與“原因關系準據(jù)法主義”之差距：沖突規(guī)則層面的檢討
“原因關系沖突規(guī)則主義”，就是“原因關系準據(jù)法主義”嗎？筆者認為，兩者之間還是存在著差距。
首先，第47條的“原因關系沖突規(guī)則主義”，未必能將不當?shù)美驮蜿P系指向相同的準據(jù)法。《涉外民事關系法律適用法》允許當事人對合同之債和不當?shù)美畟鶇f(xié)議選擇準據(jù)法，并不表示當事人就一定會選擇相同的法律。文首案例一可為佐證。而在當事人未協(xié)議選擇準據(jù)法的情況下，原因關系準據(jù)法與不當?shù)美麥蕮?jù)法就更有可能出現(xiàn)分歧了。雖然沖突規(guī)則內(nèi)容幾乎相同，但在不同語境下，即便是同一個連結點，也會指向不同的準據(jù)法。第41條基于“特征履行說”規(guī)定的“履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居住地法律”，與第47條的“共同經(jīng)常居住地法律”或“發(fā)生地法律”就未必一致；第44條的“侵權行為地法律”與第47條的“不當?shù)美l(fā)生地法律”也未必相同。
其次，即便“原因關系沖突規(guī)則主義”能將不當?shù)美驮蜿P系指向相同的準據(jù)法，也不能完全代替“原因關系準據(jù)法主義”的獨特作用。文首案例二中，丙丁約定的合同準據(jù)法為C國法，即便我們對第47條作擴大解釋，將所約定的C國法適用于不當?shù)美�，卻發(fā)現(xiàn)邏輯困擾仍然存在。我們不能對E國法的存在視而不見，更不能對E國法導致合同無效進而產(chǎn)生不當?shù)美@個問題避而不談。當“雙方約定的原因關系準據(jù)法”與“導致原因關系無效的法律”出現(xiàn)分歧時，由于合同無效和由此產(chǎn)生的不當?shù)美麊栴}并非基于丙與丁的自愿，而是后者強制適用的結果，因而后者與不當?shù)美g的聯(lián)系較前者更為密切。此時，“支配不當?shù)美颠�義務的應是使合同無效的法律”[29]，適用“導致原因關系無效的法律”才是“原因關系準據(jù)法主義”的內(nèi)在要求。而第47條的“原因關系沖突規(guī)則主義”，卻不指向“導致原因關系無效的法律”。一言以蔽之，“原因關系準據(jù)法主義”對于解決準據(jù)法適用自我矛盾問題是游刃有余，而第47條的“原因關系沖突規(guī)則主義”卻容易陷入技窮之窘。
（三）“原因關系沖突規(guī)則主義”實體法層面之反思
鑒于民法和沖突法之間的關系，某項涉外民事關系的沖突規(guī)則應當與其實體法地位相匹配。不當?shù)美趯嶓w法上的獨立地位，要求沖突法層面也有獨立的準據(jù)法選擇規(guī)則與之對應，而且這種準據(jù)法選擇規(guī)則，還應當能夠體現(xiàn)實體法上不當?shù)美奶卣�。如前所述，無論從形式上還是從實質上來看，“原因關系準據(jù)法主義”都算作與實體法上不當?shù)美毩⑿韵嗥ヅ涞�、“獨立”且“特征化”的沖突規(guī)則。而第47條的“原因關系沖突規(guī)則主義”，就不當?shù)美?guī)定了幾乎與合同、侵權相同的沖突規(guī)則，其賴以成立的或者說對應的實體法基礎，只能是將不當?shù)美暈椤皽屎贤被颉皽是謾唷钡睦碚�。通過對歷史沿革的考察，不難發(fā)現(xiàn)，不當?shù)美灰暈椤皽屎贤被颉皽是謾唷钡挠^點，只是早年不當?shù)美贫然蚱浞颠�請求權的理論基礎。[30]
1.不當?shù)美皽屎贤摗?br>
一般認為，大陸法系的不當?shù)美贫茸钤缙鹪从诹_馬法的返還之訴，并由一種訴訟形式逐漸蛻變?yōu)閷嶓w法上的請求權。這種請求權的性質和內(nèi)容與原有的契約或侵權行為都不同，但因其同系債權性質，故被粗略地歸類為“準合同”[31]，例如1804年《法國民法典》。[32]直到1882年的《瑞士債法典》，不當?shù)美琶撾x“準合同”，作為獨立的債的發(fā)生原因。[33]
而與羅馬法上的返還之訴一樣，英美法系也寓有矯正不當?shù)美木�，早期也類似地存在于特殊的訴訟形式之中，例如借債之訴、會計之訴和契約之訴等，并由衡平法院與普通法院共同管轄。[34]受實用主義思潮的影響，英美法系的法官在意的是判決是否符合個案正義，而非是否具備一般性的不當?shù)美Ｒ蚨L期以來，英美法系以各種訴訟形式達到矯正不當?shù)美哪康�，并沒有嘗試將各種類型的訴訟歸結為一個統(tǒng)一的法律制度，而以準合同論或者默示合同理論[35]解釋之，例如被告得到一筆錯誤支付的金錢時，傳統(tǒng)英國法認為被告返還義務的依據(jù)是他接受這筆金錢時的默示承諾。[36]由于默示合同理論不能完整地解釋為什么以及在什么時候應該存在這樣的默示承諾，所以將之作為返還法理論基礎的觀點，備受學界質疑。[37]最終，在Westdeutsche Landesbank Girozentrale v.Islington London BC案[38]中作為返還法的依據(jù)的準合同論或默示合同理論最終被拋棄。[39]學者按照統(tǒng)一的不當?shù)美瓌t，對以往的判例和論述的體系進行重新梳理，由此建立了以不當?shù)美瓌t為基礎的返還法。[40]
可見，“準合同論”已經(jīng)為兩大法系所拋棄。更何況，我國當前的民法學理論將不當?shù)美ㄐ詾榉ǘㄖ畟�，“準合同論”更是難以與之相兼容了。
2.不當?shù)美皽是謾嗾摗?br>
從立法例來考查，早年也有許多國家將不當?shù)美颓謾嘈袨楹喜⒃谕粭l文中，并規(guī)定完全相同的沖突規(guī)則，例如埃及1948年《民法》第21條第1款、約旦1976年《民法典》第22條、韓國1962年《國際私法》第13條、日本1989年《法例》第11條等，其依據(jù)無非是認為“不當?shù)美褪菧是謾嘈袨椤划數(shù)美c侵權行為近似，所以法律在此二情形中，皆系依其事實情況之發(fā)生，決定法律上之效果，其涉外事件之準據(jù)法之決定，自亦應依同一原則為之�！盵41]
然而，對涉外不當?shù)美蜕嫱馇謾嘁?guī)定了相同的沖突規(guī)則，“殊有含混之嫌，蓋無因管理及不當?shù)美c侵權行為之性質迥殊”[42]：侵權系因行為不法而生，不當?shù)美麆t由結果不當所致。對侵權行為的受害人之所以要傾斜保護，正是因為侵權行為的不法性質，立法在特殊照顧受害人的同時，也體現(xiàn)了對侵權行為人違法行為的制裁。而“不當?shù)美埱髾嗟陌l(fā)生則系基于‘無法律上的原因而受利益，致他人受損害’的事實（事件），之所以造成此項事實，是否基于人的行為，在所不問�！盵43]也就是說，不當?shù)美皇欠N事件，著眼于得利而非損失[44]；“法律規(guī)定不當?shù)美畟哪康�，并不在于要制裁受益人的得利‘行為’，而在于糾正受益人‘得利’這一不正常、不合理的現(xiàn)象”[45]。
“不當?shù)美c無因管理之法律關系均接近契約而遠侵權行為”，退一步說，或許將之“共稱為準契約也甚妥當”，但“學者中以不當?shù)美麨榍謾嘈袨檎�，似非絕對可信�！盵46]可見，不當?shù)美皽是謾嗾摗庇^點的不合理性至今已徹底暴露無遺，因而固守者寥寥。而第47條無視不當?shù)美c侵權在實體法上的不同法律特征，機械地將侵權之債的價值取向適用于不當?shù)美�，是非常值得商榷的�?br>
四、《涉外民事關系法律適用法》第47條瑕疵之補救
事實上，我國國際私法學會在2000年起草的學術建議稿《中華人民共和國國際私法示范法》第129條就曾建議：“不當?shù)美�，適用不當?shù)美l(fā)生地法；如果不當?shù)美a(chǎn)生于某一民商事關系，也可以適用支配該民商事關系的準據(jù)法�！盵47]《涉外民事關系法律適用法》第47條與之相比，最大的區(qū)別就在于以“原因關系沖突規(guī)則主義”取代了“原因關系準據(jù)法主義”。
最高人民法院司法解釋的主要目的在于解決實務中對法律規(guī)定的理解分歧以及其他法律適用問題。讓司法解釋來承擔彌補立法的理論缺陷，的確有些勉為其難。但是，通過最高人民法院將來可能出臺的司法解釋，來對《涉外民事關系法律適用法》第47條的適用作出一些澄清與指引，可在一定程度彌合“原因關系沖突規(guī)則主義”與“原因關系準據(jù)法主義”之間的差距，故不失為相對合理的解決之道。
（一）對第47條“意思自治”的解釋
文首的案例一提出了這樣一個問題，即如何理解《涉外民事關系法律適用法》第47條第1款“不當?shù)美m用當事人協(xié)議選擇適用的法律”中“協(xié)議選擇適用的法律”？在合同之債和不當?shù)美畟l(fā)生競合、而當事人選擇了不當?shù)美鳛樵V因的情形下，約定的合同準據(jù)法能否適用于不當?shù)美畟兀抗P者認為，《涉外民事關系法律適用法》第47條的措辭并沒有給出明確的答案。
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