[ 劉曉東 ]——(2003-7-17) / 已閱25711次
生產(chǎn)正義的成本
劉曉東
內(nèi)容提要：訴訟成本這個(gè)術(shù)語(yǔ)被學(xué)者們廣泛使用，不同的學(xué)者在不同的地方使用就有不同的含義。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度廓清它的內(nèi)涵和外延，為在法學(xué)上應(yīng)用它來(lái)探討問(wèn)題提供便利。
關(guān)鍵詞： 訴訟；成本；性質(zhì)
依據(jù)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的看法，法律不能超越人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活之上，也不能以追求抽象的正義價(jià)值為目的，更不能認(rèn)為有一套獨(dú)特的概念和邏輯體系并可以自我推演，能夠自主地圓滿地、沒(méi)有任何耗費(fèi)地解決一切社會(huì)矛盾。在無(wú)摩擦的真空世界探討法律的功能是沒(méi)有意義的。經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)能夠說(shuō)明相對(duì)于人們的欲望而言，資源是稀缺的，人們必須進(jìn)行選擇，而且交易成本為零的世界不存在，應(yīng)比較機(jī)會(huì)成本的大小進(jìn)行決策。認(rèn)為不花費(fèi)成本，試圖用先驗(yàn)式的法律思想來(lái)說(shuō)明法律制度的建立、實(shí)施、維系是行不通的，當(dāng)然也不能從根本上解決法律價(jià)值的沖突。為此就必須研究成本在法學(xué)理論中的應(yīng)用問(wèn)題。
訴訟成本這個(gè)術(shù)語(yǔ)被學(xué)者們廣泛使用，不同的學(xué)者在不同的地方使用就有不同的含義。同一意義而使用不同的詞匯，同一詞匯又具有不同的意義，只會(huì)徒然增加概念上的溝通困難，引起不必要的爭(zhēng)論。故“凡立言，先正所用之名以定命義之所在�！�
一、國(guó)外學(xué)者對(duì)訴訟成本的分析
國(guó)外學(xué)者對(duì)訴訟成本的分析也各有不同。
⒈直接成本(DC)和錯(cuò)誤成本(EC)
這是波斯納使用的概念。他認(rèn)為從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，訴訟制度的目的就是使兩類成本之和最小化。第一類成本是錯(cuò)誤的司法判決的成本（cost of erroneous judicial decision）。第二類成本是訴訟制度的運(yùn)行成本即直接成本。 波斯納認(rèn)為刑事審判的目的就在于最大限度地減少程序的“錯(cuò)誤成本”和“直接成本”，用一個(gè)簡(jiǎn)單的公式表示就是：
Minimize Sum (EC+DC)
波斯納在他的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(下冊(cè))這書中還分別使用了訴訟成本(第724頁(yè))、和解成本(第724頁(yè))、 訴訟費(fèi)用(第735頁(yè))、法律費(fèi)用(第738頁(yè))、律師費(fèi)(第745頁(yè))、起訴費(fèi)(第756頁(yè))、辯訴交易成本(第732頁(yè))、訴訟秩序成本(第730頁(yè))、法律制度成本（第768頁(yè)）等等這些術(shù)語(yǔ), 由于他在書中都有具體的所指,而且又都是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本的含義上使用,因此并不會(huì)引發(fā)理解上的困惑.
⒉經(jīng)濟(jì)成本（直接成本和錯(cuò)誤成本）
貝勒斯給出的直接成本是指作出的判決的成本，即法律系統(tǒng)運(yùn)作的成本，它包括公共成本和私人成本。前者如法官的薪金，陪審團(tuán)、法院房舍等的費(fèi)用等；后者如當(dāng)事人聘請(qǐng)律師、取得司法鑒定的費(fèi)用。一般而言，隨著私人成本的增加，訴諸法院的案件隨之減少，公共成本也隨之減少。 貝勒斯在這里用的公共成本應(yīng)理解為法院的審判成本，按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論仍然是私人成本。
錯(cuò)誤成本是指錯(cuò)誤判決的成本。因?yàn)楸桓嫒艘从凶镆礋o(wú)罪。法院的刑事判決一般會(huì)產(chǎn)生四種結(jié)果：（1）對(duì)一名實(shí)際有罪的人定罪（簡(jiǎn)稱為CG）；（2）對(duì)一名實(shí)際無(wú)罪的人定罪（簡(jiǎn)稱為CI）；（3）對(duì)一名實(shí)際有罪的人沒(méi)有定罪（簡(jiǎn)稱為–CG）；（4）對(duì)一名實(shí)際無(wú)罪的人沒(méi)有定罪（簡(jiǎn)稱為–CI）。在這四種可能出現(xiàn)的判決結(jié)果中，CI和–CG則均為不正確的，就產(chǎn)生了錯(cuò)誤成本。粗略算來(lái)，美國(guó)法院大約1/8的案件判決錯(cuò)誤。在刑事案件方面，無(wú)罪者治罪的案件數(shù)量大概要少得多，但仍不可忽視——占案件總量的1%-5%。一定數(shù)量的錯(cuò)誤治罪之錯(cuò)誤可能相當(dāng)于更多數(shù)量的錯(cuò)誤宣判無(wú)罪之錯(cuò)誤。
在刑事訴訟中，直接成本的耗費(fèi)是必須的，關(guān)鍵是其量的大��；同樣，錯(cuò)誤成本的耗費(fèi)也是無(wú)法避免的，無(wú)論那一個(gè)國(guó)家，也無(wú)論其刑事司法制度多么先進(jìn)，都不能保證在刑事訴訟活動(dòng)中可以避免付出錯(cuò)誤成本的代價(jià)。這一方面由于人們認(rèn)知或司法程序的局限，另一方面錯(cuò)誤成本的發(fā)生也是人們相對(duì)于直接成本進(jìn)行交換計(jì)量所做的選擇。法院應(yīng)權(quán)衡私人利益、錯(cuò)誤發(fā)生率與政府利益，使成本最小化。
⒊道德成本（Moral Cost） ，又稱倫理成本，是美國(guó)法學(xué)家德沃金提出的。“道德成本” (MC)概念，主張錯(cuò)誤判決除帶來(lái)經(jīng)濟(jì)成本外，還造成道德耗費(fèi)。考慮兩種可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤判決：對(duì)無(wú)罪者治罪（簡(jiǎn)稱為CI）和對(duì)有罪者不治罪（簡(jiǎn)稱為–CG）。撇開(kāi)這兩種錯(cuò)誤判決的經(jīng)濟(jì)損害不談，前者比后者更有害，因?yàn)樗址噶藷o(wú)罪不治罪的權(quán)利。這種侵權(quán)行為即是道德?lián)p害或道德成本。
根據(jù)德沃金的觀點(diǎn)，道德成本是一種同一類案件所共有的、客觀的和恒定的因素，只要是侵犯相同的權(quán)利，道德?lián)p害就相同，因此每一類案件中道德成本是一恒定因素。道德成本只與某些道德有關(guān)，CI比–CG的成本更高，所以應(yīng)選擇防止CI 錯(cuò)誤的程序制度，實(shí)現(xiàn)的方法是，轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，使治罪更為困難。
貝勒斯并進(jìn)一步提出刑事審判的目的就在于最大限度地減少程序的錯(cuò)誤成本和直接成本和道德成本，用一個(gè)簡(jiǎn)單的公式表示就是：
Minimize Sum (EC+MC+DC)
⒋審判成本、訴訟成本與生產(chǎn)正義的成本
(1)審判成本（審判費(fèi)用）=用于審判工作的法院預(yù)算。
(2訴訟成本（訴訟費(fèi)用）=當(dāng)事者負(fù)擔(dān)的成本或費(fèi)用 。
(3生產(chǎn)正義的成本：通過(guò)審判而生產(chǎn)正義所花費(fèi)的成本。
這些都是日本學(xué)者棚瀨孝雄所使用的概念。在這里把它們列舉出來(lái)，以資比較。
二、國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)訴訟成本的理解.
國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)訴訟成本的理解和應(yīng)用，無(wú)疑是在吸收和消化外國(guó)已有的理論基礎(chǔ)上進(jìn)行的。在不同程度上又有進(jìn)一步細(xì)化，但有的理解是正確的，有的又存在一定的偏差。
⒈對(duì)訴訟成本的一種理解是刑事審判活動(dòng)所耗費(fèi)的成本包括直接成本和錯(cuò)誤成本兩個(gè)方面 。這顯然是借用了波斯納的用法。所謂直接成本是指國(guó)家專門機(jī)關(guān)和當(dāng)事人及其他訴訟參與人在進(jìn)行偵查、起訴、審判和執(zhí)行過(guò)程中所消耗的費(fèi)用（Expense）。直接成本主要由以下項(xiàng)目構(gòu)成：審判機(jī)關(guān)為審理案件所支付的的全部費(fèi)用（包括法庭建設(shè)、法院工作人員的工資、裝備、辦公設(shè)施）；檢察機(jī)關(guān)為審查起訴和提起公訴而支付的全部費(fèi)用；偵查機(jī)關(guān)（含檢察機(jī)關(guān)、安全機(jī)關(guān)）為破獲案件和處理案件而支付的全部費(fèi)用，用于偵查活動(dòng)如鑒定、通緝等的費(fèi)用；因執(zhí)行強(qiáng)制措施所要支付的全部費(fèi)用（包括看守所建設(shè)、被羈押者的膳宿費(fèi)等）；用于強(qiáng)制執(zhí)行所支付的全部費(fèi)用（包括監(jiān)獄建設(shè)、獄政工作人員的工資、裝備、辦公設(shè)施等）；當(dāng)事人為參與訴訟活動(dòng)而支付的全部費(fèi)用（包括聘請(qǐng)律師和代理人的費(fèi)用、參與訴訟活動(dòng)所做出的支出等）；訴訟參與人為參與訴訟活動(dòng)而支付的全部費(fèi)用（包括聘請(qǐng)鑒定人、證人和翻譯人員參與訴訟活動(dòng)期間的差旅費(fèi)、膳宿費(fèi)、誤工費(fèi)等）；其他與訴訟活動(dòng)直接相關(guān)的費(fèi)用（包括發(fā)布判決書、制作法律文書的費(fèi)用等）。
所謂錯(cuò)誤成本是指國(guó)家專門機(jī)關(guān)對(duì)被告人的不當(dāng)追訴或錯(cuò)誤判決所造成的耗費(fèi)。錯(cuò)誤成本主要由以下項(xiàng)目構(gòu)成：經(jīng)法院審判，刑事被告人被無(wú)罪開(kāi)釋所造成的賠償費(fèi)用；因錯(cuò)誤的判決而造成的錯(cuò)誤執(zhí)行而支付的冤獄賠償費(fèi)用；因錯(cuò)誤地實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行而支付給被告人的賠償費(fèi)用；因不當(dāng)追訴或錯(cuò)誤判決而導(dǎo)致司法資源無(wú)效使用所消耗的費(fèi)用。
⒉直接耗費(fèi)（direct costs）和錯(cuò)誤耗費(fèi)（error costs）
這是陳瑞華博士在他著的《刑事審判原理論》一書中作的解釋，基本上借用了貝勒斯的分析。他分析刑事審判活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)主要包括兩種：一是在進(jìn)行審判、制作刑事判決過(guò)程中所直接產(chǎn)生的耗費(fèi)，簡(jiǎn)稱為“直接耗費(fèi)(DC)”。二是由于刑事判決的錯(cuò)誤所造成的耗費(fèi)，簡(jiǎn)稱為“錯(cuò)誤耗費(fèi)(EC)”。
“直接耗費(fèi)”產(chǎn)生于刑事審判過(guò)程之中。它主要包括公共耗費(fèi)和私人耗費(fèi)兩種。前者主要涉及法官的薪金，陪審員和證人的報(bào)酬，法庭設(shè)施的使用，等等。后者則涉及當(dāng)事人委托律師的費(fèi)用，聘請(qǐng)專家鑒定的費(fèi)用，等等。這與貝勒斯的定義相同。一般而言，刑事審判的周期愈長(zhǎng)，審判程序愈是繁瑣和復(fù)雜，直接耗費(fèi)也就愈大。
“錯(cuò)誤耗費(fèi)”的產(chǎn)生主要源于法院作出了錯(cuò)誤的判決。法院的刑事判決一般會(huì)產(chǎn)生四種結(jié)果：CG、CI、–CG和–CI。在這四種可能出現(xiàn)的判決結(jié)果中，只有CG和–CI是正確的。因?yàn)闊o(wú)論是CI還是–CG，任何一項(xiàng)錯(cuò)誤判決結(jié)果都會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)資源的無(wú)效使用，因而是一種不適當(dāng)?shù)馁Y源消耗。例如，如果法院錯(cuò)誤地判決一名實(shí)際無(wú)罪的人有罪（即CI），那么它在原來(lái)刑事審判中所耗費(fèi)的全部資源將付之東流，沒(méi)有任何成效。不僅如此，原審判一旦被上級(jí)法院推翻，國(guó)家還要對(duì)那些受到錯(cuò)誤定罪的公民給予高額經(jīng)濟(jì)賠償，這無(wú)疑是對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)資源的極大浪費(fèi)。同樣，如果法院經(jīng)過(guò)審判沒(méi)有對(duì)實(shí)際有罪的人定罪（即–CG），那么審判活動(dòng)也不就會(huì)有任何效率，因而失去了意義。
同時(shí)，還應(yīng)對(duì)這兩項(xiàng)耗費(fèi)的總和予以最大限度地降低，而不能只是單獨(dú)地減少其中任何一項(xiàng)，否則就會(huì)破壞兩者間的相對(duì)平衡。例如，我們?nèi)绻皇潜M量減少審判中的“直接耗費(fèi)”，將最少的人力、才力和物力投入到刑事審判活動(dòng)之中，那么判決的錯(cuò)誤率勢(shì)必會(huì)提高，由此導(dǎo)致審判的“錯(cuò)誤耗費(fèi)”畸形增加。同樣，為了確保判決正確性而增加的“直接耗費(fèi)”也要大于因減少判決錯(cuò)誤而節(jié)省的“錯(cuò)誤耗費(fèi)”。
⒊有學(xué)者認(rèn)為訴訟成本是指因訴訟主體的訴訟行為而消耗的社會(huì)資源，包括國(guó)家用于訴訟業(yè)務(wù)的財(cái)政預(yù)算和訴訟當(dāng)事人為取得個(gè)案司法保護(hù)所承擔(dān)的資源耗費(fèi)。按其表現(xiàn)形式分為顯形成本（或稱直接成本）與隱性成本（或稱間接成本），認(rèn)為凡是直接以支付金錢的形式表現(xiàn)出來(lái)的耗費(fèi)即屬于顯形成本，如司法預(yù)算、訴訟規(guī)費(fèi)、代理費(fèi)等。凡是不直接以支付金錢但隱含金錢支付的時(shí)間、距離、程序等形式表現(xiàn)出來(lái)的耗費(fèi)就屬于隱形成本如期限、管轄、訴訟的合并與分離等。 這種對(duì)成本的理解容易引起誤解。因?yàn)槠髽I(yè)生產(chǎn)的顯成本是指廠商在生產(chǎn)要素市場(chǎng)上購(gòu)買或租用所需要的生產(chǎn)要素的實(shí)際支出。如被告人聘請(qǐng)律師出庭辯護(hù)支付的費(fèi)用就屬于顯成本。企業(yè)生產(chǎn)的隱成本是指廠商自己所擁有的并被用于本企業(yè)生產(chǎn)過(guò)程的那些生產(chǎn)要素的總價(jià)格。由于這筆成本支出不如顯成本那么明顯，故稱為隱成本。象被告人自行辯護(hù)不聘請(qǐng)律師而省去的費(fèi)用就是隱成本。
⒋還有學(xué)者認(rèn)為訴訟成本是人們購(gòu)買司法正義的價(jià)格。它包括案件當(dāng)事人為進(jìn)行訴訟過(guò)程中耗費(fèi)的金錢、時(shí)間、精力和無(wú)形的精神負(fù)擔(dān)。從結(jié)構(gòu)上來(lái)看，訴訟成本又包括直接成本和錯(cuò)誤成本兩種，前者是法律系統(tǒng)運(yùn)作的耗費(fèi)，如法官工資、法院設(shè)施支出和律師費(fèi)等，后者則指因判決錯(cuò)誤使資源（含權(quán)利）無(wú)效率配置所增加的成本。這兩種成本在一定的情況下存在著一種彼消此長(zhǎng)的關(guān)系，即：為使直接成本最小化，維持最少量的法官隊(duì)伍，設(shè)置不可能再精簡(jiǎn)的法院和審判層級(jí)，特別是案件再審程序，則錯(cuò)誤成本可能會(huì)極高；反之，為減少錯(cuò)誤成本，追求司法公正，就要增加必要的法官和再審程序，這意味著直接成本增多。 這把日本學(xué)者棚瀨孝雄和波斯納的觀點(diǎn)結(jié)合在一起了。
⒌審判成本是法院在實(shí)施審判行為的過(guò)程中所耗費(fèi)的人力、物力和時(shí)間等司法資源的總和。 在刑事審判程序中，審判成本主要包括以下四個(gè)方面的內(nèi)容：1）人力資源。如進(jìn)行刑事審判活動(dòng)需要有相當(dāng)數(shù)量的專職法官、書記官、翻譯官、法警等。在實(shí)行陪審制的情況下還要有一定數(shù)量的非專職審判人員。2）物力資源。如為法院進(jìn)行正常的審判活動(dòng)所必備的法庭設(shè)施、通訊及交通設(shè)備等。3）才力資源。如法官、陪審員、書記官等的薪金，司法鑒定費(fèi)用，對(duì)出庭作證的證人所支付的報(bào)酬和補(bǔ)償費(fèi)用等等。4）時(shí)間資源。在審判過(guò)程中，時(shí)間的浪費(fèi)往往意味著法院在單位時(shí)間內(nèi)審判活動(dòng)效率的降低，并導(dǎo)致對(duì)單個(gè)案件的審判所耗費(fèi)的經(jīng)濟(jì)費(fèi)用的增加，因此在刑事審判程序運(yùn)作過(guò)程中，時(shí)間已成為一種與經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)有關(guān)的司法資源。這些司法資源相當(dāng)于國(guó)家在刑事審判方面所進(jìn)行的必要投入。上述司法資源均構(gòu)成一項(xiàng)刑事訴訟過(guò)程必須投入的審判成本。
6.倫理成本（Moral Costs）
具體指訴訟主體及其他訴訟參與人在進(jìn)行刑事訴訟過(guò)程中所遭受的精神利益的損失。它的內(nèi)容包括：1）因不當(dāng)追訴或錯(cuò)誤裁判而導(dǎo)致的民眾對(duì)國(guó)家專門機(jī)關(guān)消極評(píng)價(jià)帶來(lái)的信念、尊嚴(yán)和權(quán)威的損失；2）因國(guó)家正當(dāng)或不正當(dāng)追訴而給被告人帶來(lái)的名譽(yù)損失；3）因參與訴訟而使案件事實(shí)曉于社會(huì)一定范圍或受到控辯雙方消極的質(zhì)證、詢問(wèn)而給被害人、證人或鑒定人帶來(lái)的名譽(yù)損失等。 這種理解比德沃金的定義寬泛得多。同樣難以計(jì)量，但可以進(jìn)行比較。
7.刑事訴訟費(fèi)用
刑事訴訟費(fèi)用是指國(guó)家專門機(jī)關(guān)以及訴訟參與人（包括被告人）在開(kāi)展或參與某個(gè)具體刑事訴訟活動(dòng)中產(chǎn)生的必要費(fèi)用。具體包括以下兩個(gè)方面：一是刑事訴訟費(fèi)用是辦理某個(gè)具體刑事案件所產(chǎn)生的個(gè)案費(fèi)用，而不是指專門機(jī)關(guān)或訴訟參與人針對(duì)多起案件而從事訴訟活動(dòng)所耗費(fèi)的期間性費(fèi)用（如法院的年度開(kāi)支）；二是刑事訴訟費(fèi)用是緣于訴訟而產(chǎn)生的程序性費(fèi)用，它不包括機(jī)關(guān)或個(gè)人為維持正常工作或預(yù)備訴訟而支付的程序外的基礎(chǔ)建設(shè)費(fèi)用（如法庭建設(shè)）和常規(guī)性開(kāi)支（如法官的薪金）。由此看出，刑事訴訟費(fèi)用屬于刑事訴訟活動(dòng)中所耗費(fèi)的直接成本中的一部分，而不是全部。
關(guān)于刑事訴訟費(fèi)用的范圍，世界各國(guó)對(duì)此的規(guī)定不盡一致。大致可將其分為兩大類：一是因國(guó)家專門機(jī)關(guān)開(kāi)展訴訟活動(dòng)而耗費(fèi)的必要開(kāi)支，如調(diào)查費(fèi)，鑒定費(fèi)，發(fā)布訴訟文書的成本費(fèi)等；二是訴訟參與人參加訴訟活動(dòng)而耗費(fèi)的必要開(kāi)支，如證人的旅途費(fèi)、日薪，翻譯人員的工作報(bào)酬，鑒定人的工作報(bào)酬，律師的服務(wù)報(bào)酬等。關(guān)于訴訟費(fèi)用的范圍，德國(guó)刑訴法典在“程序費(fèi)用”一章中有“程序費(fèi)用”和“訴訟參加人的必要開(kāi)支”的區(qū)別規(guī)定。
綜觀世界各國(guó)實(shí)行刑事訴訟費(fèi)用制度的情況，都在不同程度上作了由當(dāng)事人和其他訴訟參與人負(fù)擔(dān)相應(yīng)刑事訴訟費(fèi)用的規(guī)定，而不單純由國(guó)家全部負(fù)擔(dān)。
8.訴訟主體所花費(fèi)的成本又可把訴訟成本分為法院花費(fèi)的審判成本，檢察機(jī)關(guān)花費(fèi)的追訴成本和公訴成本，當(dāng)事人花費(fèi)的成本其中包括刑事訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)用和其它訴訟費(fèi)用。宋應(yīng)輝
二、訴訟成本的性質(zhì)與特征
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